Luis Pablo Cobar, Marcos Palma
Instituto de Derecho de la Competencia
El 11 de mayo, el Ministro de Economía presentó en el Congreso un proyecto de Ley de Competencia, y a partir de entonces se ha generado un intenso debate de opiniones, tanto en medios de comunicación como en redes sociales. El problema surge cuando la discusión se centra en concepciones ideológicas absolutas, descalificaciones simplistas o conclusiones precipitadas. Incluso hay quienes —sin pensar lo que escuchan o leen—, repiten las afirmaciones o negaciones categóricas de otros. En esta ocasión, comentaremos un aspecto esencial de la propuesta: su contenido institucional.
El Directorio es una de las dos autoridades de la Superintendencia de Competencia que se propone, la otra es el Superintendente. Se prevé la integración del Directorio por medio de una Comisión de Postulación, que resulta postulando y eligiendo a la vez a los candidatos. No es aconsejable establecer una comisión que postule, sino que evalúe si los candidatos reúnen o no los requisitos, dentro de los cuales, el más importante debe ser la capacidad técnica.
Afortunadamente, el proyecto si prevé un examen de oposición para evaluar los conocimientos técnicos. En esta Comisión se prevé la participación del Ministerio de Economía, de la Corte Suprema de Justicia y de la Asamblea de Presidentes de Colegios Profesionales. Sin perjuicio que a su vez dichas instituciones resultan siendo quienes designan a los postulados, no es recomendable dejar que el Ministro de Economía integre la referida Comisión ni designe al candidato, porque tiene un claro conflicto de interés. Por un lado, el Ministro es quien formula la política de competencia del país. Pero además, el Ministro participa o está representado en la Junta Directiva de ciertas empresas estatales que son importantes agentes económicos (INDE, CHN y EMPORNAC), por lo que podría verse inclinado a favorecer aquel candidato cuyas características responda mejor a ciertos intereses políticos o económicos.
Es aconsejable sustituir al Ministerio de Economía por otra institución pública con mayor independencia y credibilidad, aunque no parecen ser muy abundantes. El Banco de Guatemala surge como una buena alternativa, ya que se ha mantenido durante mucho tiempo como una institución sólida y de prestigio.
En cuanto al período de nominación de los Directores, la posibilidad de reelección por otros 5 años implica su captura política indirecta, pues la autoridad nominadora les podría condicionar a ciertas directrices bajo pena de no reelegirlos.
Dejar que las multas sean la fuente de ingresos más importante de la institución, resulta no solo contra las mejores prácticas internacionales —ya que podría crear un incentivo perverso para multar—, sino en su propia muerte: las multas se recibirían a largo plazo, por lo que la Superintendencia cerraría sus puertas al año siguiente por falta de recursos.
No existe una separación de las funciones de investigación y de decisión. De acuerdo a la mejor experiencia en Latinoamérica, debe separarse tales funciones, dejando al Superintendente la responsabilidad exclusiva de la investigación, y al Directorio la resolución de los casos. El Superintendente no debe participar como asesor permanente en las sesiones del Directorio ni los Directores participar en las investigaciones, porque de lo contrario se convierten en juez y parte. Esta separación funciona muy bien en el caso de la Comisión Federal de Competencia de México, en la que por ejemplo, los Comisionados tienen vedado el ingreso físico a las oficinas donde labora la Autoridad Investigadora.
Por su parte, ésta no puede participar en las decisiones del pleno de la Comisión. Por último, el proyecto contempla una cuestionable disposición —el artículo 81— según la cual, los funcionarios de la Superintendencia gozan del derecho de antejuicio y además, la entidad estaría obligada a pagar los gastos de defensa de dichos funcionarios –aun cuando ya no se encuentren en sus cargos-, por juicios que se planteen en su contra derivados del ejercicio de sus funciones.
A decir de muchos expertos internacionales, la institucionalidad representa, sin lugar a dudas, la garantía esencial para que una ley de competencia se aplique de manera rigurosa, independiente y transparente. La coyuntura actual es crítica, por lo que debemos hacer el esfuerzo para que la institución que se conforme goce de una verdadera autonomía funcional, financiera y técnica, sujeta a reglas de transparencia y rendición de cuentas.